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經濟新常態下建筑市場的新情況及司法應對建議
發布時間：2016-01-19 12:35:21
一、經濟新常態對建筑企業的影響
就我們直接從事經濟工作的切身感受來說，所謂“經濟新常態”，簡而言之，就是經濟增速下行，從兩位數的高速增長階段進入個位數的中高速增長階段，并將成為今后相當長一個時期內的正常狀態。對我們建筑企業而言，親密接觸“經濟新常態”一年多來的真實感受是：活難接了，錢難要了，貸款收緊了，日子難過了。少數企業已經破產，部分企業掙扎在生死邊緣，多數企業在負重奮進……，這就是建筑企業目前大概的生存狀態。這既是前幾年經濟過熱帶來的后遺癥，更是企業自身放松風險管控、盲目追求規模擴張的惡果。股神巴菲特說：誰在裸泳，只有等到潮水褪去以后才知道。經濟形勢好的時候，企業風險可能隱性化;經濟形勢不好的時候，企業風險則可能顯性化。在還沒有“經濟新常態”這個熱詞之前，我們就冷靜、清晰地認識到，經濟發展有波峰，也必然有波谷，這是最基本的經濟規律。一個國家或地區經濟可以在一定范圍內調整，但企業卻經不起折騰!因此，我們早在兩年前就明確提出“量效并增、以效為先”的經營方針，確立了“有利可圖、風險可控、現金為王、穩健發展”的經營思路，并在具體工作中堅持做到“五個不接”：報價太低的項目不接，墊資額度太高的項目不接，業主資信太差的項目不接，施工合同完全閉口的項目不接，樓盤滯銷又無擔保的項目不接。在鞏固發展建筑主業的同時，積極拓展相關多元化，“不把所有的雞蛋放在一個籃子里”，形成產業集群，增強企業整體抗風險能力。就我本人而言，始終堅持這樣一個基本理念：企業主要經營者必須以企業經濟效益最大化、發展可持續化為自我價值追求，不做虛功，不慕虛榮，不圖虛績。正是秉承這樣的經營理念，扎實的工作舉措，在波譎云詭、瞬息萬變的市場競爭中，我們啟東建筑集團有限公司能以不變應萬變，躲漩渦、避暗礁，直掛云帆濟滄海，經濟總量穩步增長，綜合效益再上臺階，企業現金流充裕，民工工資按時、足額支付。對有的建筑企業，銀行可能惜貸、收貸;而對我們公司，銀行主動增貸、放貸，這也從另一個側面反映了企業經濟運行質量。在當前經濟新常態下，我們公司依然保持了持續、穩健發展的良好勢頭，正朝著打造“百年老店”的目標奮勇前行。
二、轉包、掛靠、違法分包的情形及原因
國家住建部對轉包、掛靠、違法分包的認定出臺了一個專門的文件，可資鑒別。至于原因，我認為最根本的一條是因為我國對建筑企業承接工程實行資質準入制。你沒有相應的資質等級就不能承接相對應的工程業務，哪怕你實際上有這個能力。全國54000多家房屋建筑工程總承包企業，只有220家特級資質企業和6000多家一級資質企業。資源的嚴重稀缺性必然導致掛靠、轉包等現象屢禁不絕，但在目前之中國，欲取消資質管理為時尚早，也不可行。當前國家住建部正下大力氣在全國范圍內組織開展工程質量治理兩年行動，以質量管理為抓手，正本清源，努力營造統一、規范、有序的建筑市場。
三、經濟新常態下建筑市場法律糾紛的新特點
如前所述，“經濟新常態”投射到建筑行業的陰影就是：活更難接了，錢更難要了。由此衍生出的法律糾紛可能呈井噴式增長，各級法院的立案數可能會“duang”的一下直線上升!而且連環式、群體化訴訟可能會明顯增多。中國建設銀行行長在總理面前訴苦說“銀行是弱勢群體”，總理笑了，全國人民笑了。我如果在這里說：“施工總承包企業是弱勢群體”，估計全場都笑了!但事實上，在建筑市場混的都知道，施工總承包企業還真的是弱勢群體。不是嗎?接工程時，受到業主擠壓，被迫壓標壓價、帶資墊資;做工程時，受到勞務分包擠壓，工效不高不說，工資還不能拖欠;施工過程中還要受到政府部門的監管，建設、工商、國土、規劃、質檢、安監等“管你沒商量”。銀行給開發商放貸，卻要求施工總承包企業放棄優先權;開發商老板“跑路”了，施工總承包企業還得“被開發”，所謂“造房子造成房東”。你說哪一點能讓施工總承包企業“雄起”?
四、對在實踐中遇到的有關法律問題的思考及建議
1、必須更加重視和切實解決發包人拖延工程結算的問題，平衡發、承包雙方的權利和義務。通過拖延工程結算，達到拖欠工程款支付的目的，是無良發包人慣用的伎倆。在經濟新常態下，由于發包人房產銷售差、融資難、資金緊，這一現象將尤為突出，亟待引起有關司法部門的高度重視。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(以下簡稱“司法解釋”)第20條：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”從該規定可以看出最高人民法院限制發包人對工程結算久拖不決的司法指導思想。但該規定需發、承包雙方在施工合同中約定才有效。作為弱勢的施工承包人一般很難在合同簽訂時要求寫入這樣的條款。本人認為，建設工程施工合同實際上是一種特殊的加工承攬合同。加工承攬合同的一個最主要特征就是：一手交錢，一手交貨，錢貨兩清?？紤]到建設工程造價確定的特殊性，可以給予一定的結算期限，但如果在這個規定的期限內不能完成結算的，應要有法定的解決機制，比如由當地工程造價管理機構出具裁定意見書，或者徑直由法院啟動司法鑒定，防止出現反復審價、久拖不決的現象。最近我公司還碰到這樣一個具體案例：發、承包雙方已經確定工程結算價，并在結算單上簽字、蓋章，事后發包方以自己委托的造價鑒定機構缺少相應資質為由，否定該結算單的效力，并訴諸法院，法院準備啟動司法鑒定。本人認為法院此舉欠妥，主要理由：一是結算單本質上是雙方對工程結算價達成的合意，是一種協議，既是協議，豈能單方面隨意否定?二是造價鑒定單位缺少相應資質，不等于負責鑒定的人沒有這方面的能力;三是造價鑒定單位是由發包人委托的，是他請來的“老娘舅”，結果自己卻不接受“老娘舅”的調解意見，這說得通嗎?如果說“老娘舅”是假冒的，也應當由委托人承擔過錯責任;四是如果法院采納發包人的意見，將會引發極為不良的法律效果。發包人今后可能有意委托缺少相應資質的鑒定機構進行審價：當達到其心理價位時，他予以承認;反之，則會以缺少相應資質為由予以推翻。試問：在此語境下，施工承包人的合法權益如何得到保護?!當然，如果進一步從法理上說，對造價鑒定機構進行資質管理是住建部的部門規章，其效力顯然低于民法通則、合同法等法律。因此，除非出現法定無效或可撤銷情形，否則是不能以部門規章的規定來否定雙方結算協議的效力的。
2、必須更加嚴格地堅持合同相對性原則，防止施工總承包人承擔巨大且無限的法律責任。司法解釋第26條第二款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人、違法分包人為本案當事人。”該規定是為了解決農民工工資問題而出臺的權宜之計，打破了合同相對性的基本原則，本身就是值得商榷的。但在實踐中，一些法院隨意突破合同相對性原則，把施工總承包人合法分包的分包人所欠的材料款和勞務分包款判決由施工總承包人承擔付款責任。最高法院的司法解釋僅局限于實際施工人對發包人，而且是在存在違法分包和掛靠情形時方可適用。怎么能擴大到合法分包時分包人所欠的材料款和勞務分包款這一情形呢?我公司就曾遇到過類似案例，某工程項目消防專業工程分包企業所欠的材料商將我司告上法院，要求支付材料款。法官欲判我司承擔責任，理由是“只要這些材料確實用在工程上的，總承包人就得承擔付款責任”。律師回來跟我匯報后，我寫了一封信給庭長，闡明上述觀點，要求其尊重合同相對性原則，裁判要于法有據，并舉例說，如果你家室內裝修工程承包給某個裝璜公司，突然某一天這個裝璜公司所欠的材料商或勞務工人將你告上法院，要求你承擔付款責任，你會同意嗎?后來該法院未支持原告訴請。試想，如果法院為圖息事寧人，都這樣草率裁判的話，任何一個施工總承包企業將會陷入巨大的、無限的法律風險黑洞，可以說防不勝防。
3、必須嚴格審查基礎事實，慎重認定表見代理行為。施工總承包企業吃過“表見代理”的苦頭可真不少!表見代理的構成要件有兩個：一是被代理人要有過錯;二是善意相對人無過失。這兩者應當同時具備、缺一不可。但在實踐中，有的法官打著保護弱勢群體的旗號，或是工作惰性使然，或是受到其他因素干擾，對表見代理認定過寬，嚴重損害了施工總承包人的合法權益。應該說，在建筑企業內部，每一個員工都有其職權邊界，其所作所為不可能每時每刻都代表著企業行為，怎么能不分青紅皂白地認定為企業行為呢?幾年前一個項目經理私人向人借了錢，可能考慮到項目經理已離開公司且償債能力有問題，對方向法院主張按表見代理認定，由公司負責償還該筆債務。法官準備支持這一訴請。我問法官：既然已經查明該借款沒用在項目上，屬于其個人債務，公司內部管理制度也嚴格禁止項目經理私人借款，憑什么認定為表見代理行為?法官回答：你這個管理制度是內部的，善意相對人無法知道。我說：這個人不是到過該項目經理辦公室嗎?項目經理的崗位職責牌不是掛在辦公室內很顯眼的地方嗎?這上面有項目經理借款的職責嗎?他既然看到了這個牌子，還有理由相信這個項目經理有代表企業借款的權限嗎?他難道沒有過失嗎?后來法官改變了判決結果。
4、內部承包經營合同的合法性應盡快明確，有利于鼓勵建筑企業進一步搞活內部經營機制。中國改革開放的兩大創舉，一是在農村搞了家庭聯產承包責任制;二是在城市搞了經濟責任承包制。實踐證明，承包責任制能充分調動主要經營者的積極性，發揮能人經濟效應。對人員和市場兩頭在外的建筑企業，內部經濟責任承包制是切實可行、優勢獨到的經營管理手段，現在一些企業搞的項目模擬股份制，其實質仍然是經濟責任承包制。為應對經濟新常態，中央明確提出要積極鼓勵和支持大眾創業、萬眾創新，可以預見，承包經營責任制在新一輪經濟發展中會得到更多的應用。但內部承包合同目前在法律上仍處于灰色地帶，迄今沒有一部法律對它的合法性予以確認(但也沒有否認)，更不要說對它進行規范。原因不外乎兩個方面：一是內部承包合同因存在上下級關系，不屬于民法通則調整范圍;二是容易與掛靠、轉包等違法行為相混淆，不便于認定。對于第一個原因，我認為建筑企業中的上下級關系有別于其他行業，其一，“上下級”的角色認同并不那么強;其二，由于市場在外，上級對下級的控制力并不那么強;其三，承包人自身經濟實力較強，完全能夠獨立承擔經濟和法律責任;其四，如果內部承包合同不獲法律明確支持，可能導致承包人只負盈不負虧，企業的管控手段更加弱化，最終可能形成溢出效應，影響到社會和諧穩定。對第二個原因，現在住建部對掛靠、轉包等違法行為有了明確的認定標準，應當不難區分。因此建議江蘇省高院盡快出臺建設工程領域內部承包合同糾紛案件適用法律問題的審判指導意見。
5、對工程價款優先受償權的行使期限和方式應當作出必要的修改和明確規定。建設工程價款優先受償權是《合同法》規定的一種法定優先權，它優先于抵押權和其他債權，從理論上說是施工企業有力維護自身權益的法律利器。但由于法律對優先受償權的行使期限限定為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。且該期限為除斥期間，不適用訴訟時效有關中止、中斷或延長的規定，期間屆滿后，權利歸于消滅，承包人只享有普通債權。實踐中，很多工程的竣工結算很難在工程竣工后六個月內完成，債權的不確定，導致承包人無法在法定的期限內行使工程價款優先受償權。而法律對優先受償權的行使方式未有明確規定，實踐中又往往以起訴或仲裁為準，致使這一維權利器不能得到很好的運用。筆者建議將工程價款優先受償權的行使期限修改為：六個月，自建設工程竣工結算完成之日或建設工程合同約定的竣工結算完成之日起計算。行使方式應明確規定為：可以提起訴訟，申請仲裁，或者向發包人發函主張。最高人民法院最近公布的有關案件判例認可了“向發包人發函主張工程價款優先權”的效力，但最好以司法解釋的形式予以明確規定。
6、對發包人擅自使用工程應當實行舉證責任倒置原則?！督ㄖā泛汀督ㄔO工程質量管理條例》對發包人未經竣工驗收擅自使用工程均作出了禁止性規定。但在實踐中，這類現象卻又屢禁不絕，幾乎每個施工總承包企業都曾遇到過，而且內心十分糾結：不同意吧，發包人會卡你結算、付款;同意吧，一旦有了問題，雙方又扯不清楚。如果訴諸法律，承包人還得自己舉證證明發包人擅自使用，而發包人在使用工程時一般不會向承包人出具書面手續，承包人很難舉證。因此，本人建議對發包人擅自使用工程應當實行舉證責任倒置原則，既有利于減輕承包人不適當的舉證責任，又能從根本上有效遏制發包人擅自使用工程的違法行為。
7、加大對建筑企業及其主要負責人的財產、人身等基本權利的司法保護力度。一是慎用扣押、查封、凍結等措施，尤其是要嚴格禁止超標的、超期限查封。在經濟新常態下，上述任何一個不慎重的措施，都可能成為“壓垮駱駝的最后一根稻草”;二是對建筑企業法定代表人、實際控制人等主要負責人慎用限制人身自由的強制措施，嚴禁違法超期羈押。已有較多例子表明，企業主要負責人被限制人身自由后，合作伙伴會著急，銀行會著急，內部員工會著急，一旦失控，企業就會停擺，繼而會引發多米諾骨牌效應。 摘自《中國施工企業管理協會網》，作者系江蘇啟東建筑集團有限公司董事長，本文根據作者在2015年3月26日江蘇省高級人民法院“經濟新常態下建筑市場的新情況及司法應對座談會”上的發言整理 |
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